¿Que es el femicidio? El 14 de noviembre de 2012 se sancionó a traves de la Ley N° 26.7911, la cual reformó el artículo 80 del Código Penal para criminalizar de modo agravado ciertos homicidios especialmente relacionados con la violencia de género.
Por lo cual, el femicidio no fue incorporado como figura penal autónoma sino que se lo considera un agravante del homicidio.
Inc. 11) Cuando el hecho sea perpetrado por un hombre contra una mujer y mediare violencia de género. Este inciso fue incorporado con esta reforma.
Inc 12) Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o mantuvo una relación en los términos del inciso 1. Este es un supuesto de femicidio vinculado (homicidios cometidos por el hombre violento contra personas que mantienen un vínculo familiar o afectivo con la mujer, para castigarla y destruirla psicológicamente). Este inciso fue incorporado también por la ley 26.791.
Se agrega también el art. 80 in fine, que establece: «Cuando en el caso del art. 80 inc. 1 mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima». . Finalmente en el último párrafo del artículo 80 se ha excluido la posibilidad de la reducción de la pena por mediar circunstancias extraordinarias de atenuación ya no sólo en el caso del inciso 1º sino
tampoco a quien hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.
Esta reforma se ha realizado en el marco de un contexto jurídico internacional de lucha por erradicar la violencia contra las mujeres, del cual se ha hecho eco el Estado Argentino. En esa es la directriz que ha dictado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha expresado “Esta ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la repetición de los hechos de violencia general y envía un mensaje según el cual la
violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir” [1].
Análisis de los requisitos exigidos por el Codigo Penal
Como parte del principio de legalidad surge la exigencia de máxima taxatividad legal e interpretativa. Así, en primer término se le exige al legislador que tipifique las conductas de la forma más precisa posible, quedando vedada la posibilidad de realizar analogía a excepción de que aquella sea in bonam partem.
En efecto, especialmente en delitos, como el aquí analizada, los diversos niveles de indeterminación o vaguedad en los concepto alimentan interpretaciones variadas y al mismo tiempo dificultan la
interpretación del fenómeno de la violencia contra las mujeres[3].
Acción típica
Este es el requisito menos controvertido de la fórmula típica pues es la misma que la exigida por el tipo básico previsto por el artículo 79 del Código Penal de la Nación. Así la acción típica exigida por el artículo 80 en todos los supuestos es “matar” y el caso en concreto del inciso 11 bajo análisis no se exige ninguna forma ni medio en concreto para aquello. De tal manera el tipo penal en cuanto a este nivel de
análisis implica extinguir la vida de una persona[4].
Sujeto activo
El sujeto activo de esta norma es delicta propia pues no cualquier persona puede ser autor de femicidio, sino solamente los hombres reúnen las características exigidas por la norma. Muchas legislaciones han penado el femicidio con igual pena que otros supuestos de homicidio -como es el caso de Costa Rica, Chile y Perú, por ejemplo- fundando la tipicidad específica no en la necesidad de una mayor pena sino en fines comunicativos de la norma. En cambio en otras legislaciones se ha optado por tipificar. Específicamente la violencia de género sin requerir que el sujeto activo sea hombre -así ha ocurrido por ejemplo en México-, pues la normativa internacional no exige que la violencia de género sea cometida por hombres sino que basta con que aquella se dirija contra mujeres y esté basada o motivada en su género[5].
Sin embargo, en nuestro país no ocurre ninguna de esas dos respuestas legislativas que se ha dado en otros países al conflicto, pues la pena se agrava para el caso de femicidio y la norma exige que el sujeto activo sea hombre. Por ello, como analizaré en los siguientes apartados entiendo que lo que justifica el plus punitivo no son específicamente las características personales del sujeto activo sino la mayor gravedad que se verifica en el caso de que aquel sujeto hombre cometa un homicidio en perjuicio de una mujer en ese contexto de violencia de género[6] que el Estado se ha comprometido Internacionalmente a erradicar.
Sujeto pasivo
El sujeto pasivo también es calificado pues el tipo penal afirma que sólo la mujer puede resultar víctima en la figura de femicidio.
Ahora bien, corresponde realizar un análisis minucioso sobre el término “mujer” consignado en la norma para calificar al sujeto pasivo. Dicho análisis, que en otro momento histórico de la sociedad podría resultar muy simple, se ha vuelto más complejo en función de la evolución sociocultural que ha ampliado dicho término.
Según la Real Academia Española, el término “mujer” se puede definir como“persona de sexo femenino” o aquella persona “que tiene las cualidades consideradas femeninas por excelencia”.
La definición del diccionario no nos permite aclarar mucho el término incluido en la norma, pues sigue siendo una definición muy amplia. Tampoco la ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos que desarrollen sus relaciones interpersonales ni la Convención Belem Do Pará brindan una definición del término “mujer”.
Esta poca precisión del concepto no era una cuestión desconocida por el legislador al momento de la sanción de la norma, pues pocos meses antes se había sancionado la ley 26.743 de identidad de género -promulgada el 23 de mayo de 2012- que en su artículo 1º establece: “Toda persona tiene derecho: a) Al
reconocimiento de su identidad de género; b) Al desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada”.
Por su parte, en artículo 2º de dicha norma brinda también una definición al establecer “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo. Esto puede involucra la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, el modo de hablar y los modales”.
Esta ley, dictada por el mismo organismo legislativo que la figura penal aquí analizada, permite ampliar profundamente el concepto “mujer” por lo que lleva a la necesidad de que el legislador al momento de tipificar el femicidio como una figura agravada de homicidio hubiese sido más preciso en cuanto al sujeto pasivo.
Violencia de género
En este nivel la norma también ha sido imprecisa pues exige que “mediare violencia de género”, sin más aclaraciones.
Por ello se impone un análisis en primer término a qué se refiere con “violencia de género” y luego me adentraré a cuestionar a qué se refiere con que “mediare” aquella clase de violencia. Para ello, habré de señalar en primer término que, pese a que comúnmente se los trata como sinónimos que existe una diferencia entre los conceptos “violencia doméstica” y “violencia de género”.
En torno a la regulación específica de la materia, se trata de un marco legal compuesto por: a) la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” (C.E.D.A.W.)[7], b) la “Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” (Convención de Belem do Para)[8], c) la “Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” (ley 26.485[9]), y la “Ley de protección contra la violencia familiar” (ley 24.417[10]); y f) el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”
adoptado por la Asamblea Genera len su resolución A/54/4 del 6 de octubre de 1999 y aprobado por la ley 26.171.
La Convención de Belem do Pará establece que “… debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que causare muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como privado…” y que “violencia de género es violencia contra la mujer, pero no toda la violencia contra la mujer es violencia de género. Esta presupone un espacio ambiental específico de comisión y una determinada relación entre la víctima y el agresor (…) La violencia de género también es violencia, pero que se nutre de otros componentes, diferentes a aquellos que caracterizan a los crímenes violentos convencionales: un sujeto pasivo femenino, un sujeto activo masculino y un contexto específico en el que germina la conducta criminal para doblegar y someter a la víctima”.
Asimismo la ley 26.485 en su artículo 4° establece que: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.”
Por su parte el artículo 6° de la misma ley regula que la violencia doméstica es una modalidad de la violencia contra las mujeres y dice que es: “…aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres, Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho, y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia.”
De tal manera, queda claro que violencia de género y violencia doméstica son conceptos distintos, aunque pueden coexistir. Así, habrá casos que configuren un supuesto de violencia contra la mujer y de violencia doméstica (por ejemplo el marido que golpea a su esposa y le genera lesiones graves); casos de violencia de género pero que no sean además una situación de violencia doméstica (piénsese en
un gerente de una empresa que insiste a una empleada a que acceda a tener una relación íntima para poder conseguir un ascenso); o hipótesis en las que exista violencia doméstica pero no violencia de género (tales, por ejemplo, los casos de una pareja conformada por dos hombres unida civilmente en la que uno de ellos amenaza de muerte al otro)[11].
En efecto, esta postura encuentra fundamento en la propia normativa de la materia. El citado artículo 6° de la ley 26.485 hace mención a las diversas modalidades en que puede manifestarse la violencia contra las mujeres. Así, cuando habla de violencia doméstica, institucional, laboral y mediática, hace expresa referencia a que se trata de modalidades contra las mujeres, mientras que al referirse a la violencia contra la libertad reproductiva y a la obstétrica, no hace ninguna otra aclaración.
De ello, no puede más que entenderse que las víctimas de violencia doméstica, institucional, laboral y mediática pueden ser tanto mujeres como hombres (de ahí la necesidad de la ley de apuntar que se refiere a la que sea ejercida contra aquellas), mientras que los restantes supuestos sólo pueden
dirigirse contra mujeres[12].
En síntesis, el concepto de violencia doméstica permite hablar tanto de víctimas mujeres, como hombres o niños; mientras que el de violencia de género únicamente importará la existencia de una víctima mujer[13].
Asimismo también se ha sostenido que “Violencia de género es violencia contra la mujer, pero no toda violencia contra la mujer es violencia de género. Esta presupone un espacio ambiental específico y una determinada relación entre la víctima y el agresor. (…) La violencia es de género, precisamente, porque recae sustancialmente sobre la mujer. La violencia es poder y el poder genera sumisión, daño, sufrimiento, imposición de una voluntad, dominación y sometimiento.
La violencia presupone, por lo general, posiciones diferenciadas, relaciones asimétricas y desiguales de poder. La violencia de género implica todo esto, y mucho más, cuya hiperincriminación se justifica, precisamente, porque germina,se desarrolla y ataca en un contexto específico, el contexto de género.” [14]
De tal manera la violencia de genero exigida por el tipo penal va a estar determinada por el sujeto pasivo mujer y basada esa relación desigual de poder en función de la historia de una sociedad patriarcal.
Sentadas dichas distinciones, cabe recordar que el tipo sólo abarca casos de violencia de género, es decir sólo casos de violencia cometida por el hombre en perjuicio de la mujer y basada en esa relación de dominación, casos que, como se dijo, no necesariamente se refieren a supuestos de violencia de doméstica sino que puede abarcar otros casos como ser violencia de género cometida en el ámbito
laboral, por ejemplo, aunque claro está que los casos más frecuentes en los que se cometerá un homicidio será en los que se superpone la violencia de género con la violencia doméstica.
En este sentido ha argumentado el Juez Marcelo Lucini en su voto al confirmar el procesamiento dictado en el marco de la mediática causa “Mangeri” [15] al sostener que el término “mediare violencia de género” constituye un elemento normativo del tipo que en muchas ocasiones se lo utiliza indistintamente como “violencia de género”, “violencia contra las mujeres”, “violencia doméstica”, “violencia familiar o intrefamiliar”, etc. Sin embargo dicho magistrado ha sostenido que más allá de la amplitud de los términos mencionados que provienen de las ciencias sociales y la antropología aquellos deben ser interpretados a la luz de la exigencia de máxima taxatividad interpretativa derivada del principio de
legalidad. En ese sentido cabe mencionar que en el Modelo de protocolo latinoamericano de
investigación de las muertes violentas por razones de género (femicidio/feminicidio) confeccionado por el Alto Comisionado para los Derechos Humano de la Organización de las Naciones Unidas ha sostenido que “no todos los homicidios de mujeres son susceptibles de ser calificados como femicidios. Aunque
la muerte de una mujer puede ser violenta, como por ejemplo en un accidente de tránsito, el móvil del hecho puede no estar relacionado con su condición de ser mujer o no estar motivado por razones de género, como por ejemplo cuando la muerte de una mujer se presenta como consecuencia del hurto de su vehículo. Con el fin de establecer la especificidad del fenómeno deben ser considerados como femicidios las muertes violentas de mujeres que denotan una motivación especial o un contexto que se funda.
Sobre este punto el juez Filozof también en el fallo “Mangeri” ha sostenido que este requisito de que mediare violencia de género se refiere a agresiones contra la mujer previas al homicidio, antes de llegar a la violencia última: la muerte.
Aspecto subjetivo
Si bien está claro que se exige dolo en cuanto conocimiento de los elementos de la tipicidad objetiva sistemática tales como los requisitos de sujeto activo y pasivo y que mediare violencia de género, resta analizar si el tipo exige un plus subjetivo en cuanto a que el sujeto activo haya actuado motivado por la condición de mujer del sujeto pasivo o en función de la relación de dominación entre hombre y mujer
propia de la concepción patriarcal de la sociedad.
Esta cuestión ha sido minuciosamente analizada por el Juez Lucini en el mencionado caso “Mangeri”, oportunidad en la que ha sostenido que el tipo en cuestión tiene un componente subjetivo -la misoginia- que debe guiar la conducta del autor, esto es: causar un daño por el hecho de ser mujer.
Así ha argumentado que la única interpretación constitucionalmente válida del tipo en cuestión es que se funde en la misoginia del autor pues sino la pena se fundaría sólo en el sexo y no en el género.
Sin embargo, en el mismo fallo el Juez Filozof ha tenido una postura diferente pues entendió innecesario ese aspecto subjetivo diferenciado para la aplicación del agravante, pues consideró que el agravante se funda en un hecho de violencia previo, en el caso en cuestión un intento de abuso sexual frustrado, que implicaba un acto de violencia contra la mujer y como tal justifica el agravante.
Entiendo que la motivación basada en la cuestión de género va intrínsecamente relacionada con la exigencia de que en el caso mediare violencia de género pues aquél factor exige que la violencia que esté basada en esa condición de poder desigual entre el hombre y la mujer.
Conclusión
Si bien la violencia de género es una realidad que nos aqueja como sociedad y que debe ser valorada en profundidad, lo cierto es que ello no justifica la imprecisión de la norma y la liviandad con la que se exige su aplicación en la actualidad, sino que por el contrario impone a los legisladores el dictado de normas precisas y los juzgadores un análisis minucioso de las normas en los casos concretos sometidos a
su jurisdicción.
Los legisladores al momento del debate parlamentario han ahondado en la cuestión de la necesidad de la inclusión de la figura de femicidio en nuestro ordenamiento, en la gravedad del fenómeno de violencia de género y las posibles soluciones que se pueden dar al conflicto, ya sea desde la tipificación de nuevas figuras y agravamiento de penas o mediante la adopción de medidas de prevención.
Sin embargo poco han debatido sobre la redacción clara y precisa del tipo penal. Aquella circunstancia está relacionada con la respuesta contingente que ha tenido el legislador ante la exposición mediática que han tenidos casos resonantes como el homicidio de Wanda Tadei por parte de su pareja, llevando a una rápida sanción de la reforma legislativa aquí analizada.
Ello ha motivado que la norma tome una forma demasiado imprecisa que genera conflictos para su aplicación a casos concreto, dejando al arbitrio del juzgador la aplicación a ciertos casos conflictivos, por ejemplo forzando los límites de la norma a punto tal que todo supuesto en el que muera una mujer podría ser considerado femicidio, lo cual interpreto como una franca violación al derecho penal de acto.
De tal manera, cabe destacar que hay casos en los que está claro el encuadre legal dentro del tipo bajo análisis: no hay duda que constituye el tipo de femicidio aquel caso en el que un hombre tras años de maltrato físico y psicológico a su pareja la mata en un nuevo episodio de violencia física. Por otra parte, tampoco quedan dudas que en el caso de que un hombre mata a una mujer y también a hombres en
un mismo suceso para consumar un robo no comete femicidio.
Sin embargo en el medio de ambas situaciones, quedan muchos grises que si la norma fuera más
precisa no debieran ser aclarados por el juzgador, dando lugar a soluciones muy disímiles.
Es vital no sólo preciar las características del sujeto pasivo calificado que surge de la norma sino establecer los fundamentos del agravante, los cuales entiendo se basan en la circunstancia de que mediare violencia de género, lo cual, como señalara Buompadre no es toda violencia en contra de la mujer, sino aquella que se basa en la relación desigual de poder.
Asimismo no basta con el aspecto objetivo de dicha violencia de género, sino que también es necesario un aprovechamiento por parte del sujeto activo de aquella relación desigual de poder.
Notas:
[1] CIDH, “González y otras vs. México”, 16 de noviembre de 2009, párr. 388; citado en TOLEDO VÁSQUEZ, Patsilí, “Femicidio/Feminicidio”, Ed. Didot, 1er. Ed, Buenos Aires, 2014, pág. 119.
[2] CS Salta, “C/C.A., M.G. s/ recurso de casación, expte. Nro. 37.229/14, 01/12/2014.
[3] TOLEDO VÁSQUEZ, Patsilí, “Femicidio/Feminicidio”, Ed. Didot, 1er. Ed, Buenos Aires, 2014, págs. 197/202.
[4] D´ALESSIO, Andrés José- DIVITO, Mauro Antonio, “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Tomo II, Ed La Ley, 2da. Ed, Buenos Aires, 2009, pág. 7.
[5] TOLEDO VÁSQUEZ, Patsilí, “Femicidio/Feminicidio”, Ed. Didot, 1er. Ed, Buenos Aires, 2014, págs. 188/197.
[6] En esta línea se ha resuelto en Cam. Apel. en lo Penal de Rosario, Sala I, “A.S.R.E.M. s/ homicidio calificado por homicidio y violencia de género”, 02/12/2013, www.microjuris.com.ar, MJ-JU-M-84976-AR | MJJ84976 | MJJ84976.
[7] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 34/180 del 18/12/79, entrada en vigor el 3/9/81. Aprobada en Argentina por ley 23.179, sancionada el 8/5/85, promulgada el 27/5/85 y publicada en el Boletín Oficial el 3/6/85. Incorporada al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional por la reforma de 1994.
[8] Adoptada por la Organización de Estados Americanos el 9/6/94. Aprobada en Argentina por ley 24.632, sancionada el 13/3/96, promulgada el 1/4/96 y publicada en el Boletín Oficial el 9/4/96.
[9] Sancionada el 11/3/09, promulgada el 1/4/09 y publicada en el Boletín Oficial el 14/4/09
[10] Sancionada el 7/12/94, promulgada el 28/12/94, y publicada en el Boletín Oficial el 3/1/95
[11] Nocerez, Florencia P. y Part, Daniela R., “Eximentes de responsabilidad penal en el Anteproyecto de reforma del Código Penal de la Nación”, publicado en “Intercátedras. VI y VII Encuentro 2014”, número 3 año 2015, Directores Javier A. De Luca y Daniel Erbetta.
[12] Nocerez -Part, “Eximentes de responsabilidad penal en el Anteproyecto de reforma del Código Penal de la Nación”, ob. cit..
[13] Nocerez -Part, Daniela R., “Eximentes de responsabilidad penal en el Anteproyecto de reforma del Código Penal de la Nación”, ob. cit..
[14] Buompadre, Jorge Eduardo, “Los delitos de género en la reforma penal (ley Nª 26.791), publicado en www.pensamientopenal.com.ar.
[15] CNCrim. y Correc., Sala VI, causa nro. 29.907/2013, “M., J. s/ ampliación procesamiento”, 20/12/2013.
[16] Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas por razones de género (femicidio/feminicidio) confeccionado por el Alto Comisionado para los Derechos Humano de ONU pag. 57.
Por Dr. Adrian M. BERON DE ASTRADA Abogado
-Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional del Nordeste (UNNE)- T. 86 F. 501 C.S.J.N. – M.P. N° 3958 S.T. Justicia Chaco
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